Clause de médiation

La clause de médiation est de plus en plus fréquemment inscrite dans les contrats.

Elle prévoit que les contractants doivent faire appel à un médiateur et rechercher une solution consensuelle avant tout recours à une procédure judiciaire classique.

Une telle clause permet souvent de préserver des relations commerciales qu’une procédure judiciaire détruirait définitivement. En outre, elle présente l’avantage de donner sa chance à une solution rapide du différend, ce qui s’avère souvent nécessaire.

Nul n’a envie de voir une livraison bloquée ou les fondations d’un immeuble laissées à l’abandon alors que l’hiver approche …

Confidentialité

Si, malheureusement, aucun accord n’a pu être dégagé, que la procédure judiciaire classique ou administrative reste la seule solution, la teneur des propos échangés lors de la médiation ainsi que tous les documents qui y furent produits seront marqués du sceau de la confidentialité.

La confidentialité reste acquise.

Les éventuelles concessions consenties par les uns et les autres en vue de tenter de trouver un accord ne pourront être évoquées devant le juge.

En cas d’échec du processus, les documents et les entretiens ne pourront pas être utilisés dans le cadre d’une procédure judiciaire, administrative ou arbitrale et n’auront pas valeur de preuve.

Le médiateur ne pourra être amené à témoigner sur les éléments fournis par les parties au cours de la médiation.

Déontologie du médiateur

– le médiateur doit être impartial et neutre ;

– sauf élément contraire aux règles d’ordre publiques et aux bonnes mœurs, le médiateur s’abstiendra d’émettre un avis juridique ;

– tout comme les parties qui prennent part à la médiation, le médiateur est tenu à une obligation de confidentialité ;

– le médiateur a une obligation de moyens, pas de résultat.

Il devra mettre en œuvre l’ensemble de ses moyens afin qu’un accord soit trouvé entre les parties ;

Frais et honoraires de la médiation

En principe, et hormis de très rares circonstances, les frais et honoraires de la médiation sont partagés à part égale entre chacune des parties. Ceci va dans le sens du principe de neutralité été d’impartialité du médiateur.

Les frais et honoraires seront déterminés lors de la rédaction du protocole de médiation. Pas de mauvaises surprises, ni d’imprévus.

Vous pouvez consulter les honoraires pratiqués par le cabinet en suivant le lien suivant : honoraires

Le médiateur

Dans le cadre de médiations, civile, commerciale, sociale et familiale, le médiateur est un intervenant totalement indépendant. Il n’appartient à aucun organisme et n’est rémunéré que par les parties.

Pour être agréé par la Commission fédérale de médiation, le médiateur doit répondre à un certain nombre de critères qui sont définis par l’article 1726 du Code judiciaire.

1° posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du différend.

C’est-à-dire disposer d’une expérience avérée en matières civile et commerciale et/ou en matière familiale, et/ou en matière sociale ;

2° justifier, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation.

Les formations sont organisées par des organes de formation agréés par la Commission fédérale de médiation. Elles sont relatives au type de médiation pour lequel le médiateur désire obtenir l’agrément, matières civile et commerciale et/ou en matière familiale, et/ou en matière sociale ;

3° présenter les garanties d’indépendance et d’impartialité nécessaires à l’exercice de la médiation;

4° ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation inscrite au casier judiciaire et incompatible avec l’exercice de la fonction de médiateur agréé;

Le médiateur a l’obligation de produire un extrait de casier judiciaire (de type 2 pour le médiateur en matière familiale) datant au maximum de deux mois avant l’introduction de sa demande d’agrémentation, ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation incompatible avec l’exercice de la fonction de médiateur agréé ;

5° ne pas avoir encouru de sanction disciplinaire ou administrative, incompatible avec l’exercice de la fonction de médiateur agréé, ni avoir fait l’objet de retrait d’agrément ;

En outre, les médiateurs agréés ont obligation de se soumettent à une formation continue dont le programme est agréé par la Commission fédérale de médiation.

Le médiateur est librement choisi par les parties.

Il a obligation d’être neutre, indépendant et impartial. Il n’est ni juge, ni avocat, ni arbitre.

Le médiateur n’a d’autre pouvoir que celui que les médiés lui attribueront.

Tout comme les parties qui prennent part à la médiation, le médiateur est tenu à une obligation de confidentialité

Le médiateur est le gardien du cadre.

Il est là, tant pour organiser la procédure, que pour veiller à ce que la communication (re)naisse et se déroule sans violence. Même s’il est tout à fait acceptable que les médiés puissent exprimer leur désaccord, leur colère et même leur souffrance s’ils en ressentent.

Il appartient, entre autre, au médiateur de faire respecter le processus, les règles de communications entre les parties, l’agenda,…

Enfin, s’il n’a pas une obligation de résultat, le médiateur à une obligation de moyen. C’est-à-dire qu’il doit tout mettre en œuvre afin de vous permettre d’atteindre un résultat.

Liens juridiques

S.P.F. Justice, Commission fédérale de médiation

http://www.mediation-justice.be/fr/presentation/mediation.html

Code judiciaire

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a1.pl

Négociation

Dans nombre de dossiers, souvent commerciaux, le médiateur va aider les parties à trouver une solution qui soit négociée.

Ce principe de « négociation raisonnée » implique que les médiés prennent en compte leurs intérêts réels et primordiaux, au-delà des attentes dictées par les émotions ou des positions de principes.

La bonne négociation sera celle où toutes les parties trouvent leur compte, peuvent quitter la table sans avoir le sentiment d’avoir été dupées ou écrasées.

Pourquoi choisir la médiation ?

Il est incontestable qu’au nombre de ses avantages se comptent la rapidité pour aboutir à une solution ainsi que l’économie financière du processus.

– Rapidité, parce que, selon la nature du différend, un accord peut être trouvé en quelques heures alors que la procédure judiciaire classique, hormis son formalisme naturel se heurte à un encombrement des Cours et Tribunaux.

– Économique, d’une part, du fait que les parties se partagent les frais et honoraires de la médiation. D’autre part, parce que la durée du processus, et donc son coût, est contrôlable. Liée soit à la naissance d’un accord entre les intervenants, soit au calendrier prévu initialement.

– Un autre avantage est la liberté laissée aux parties dans l’élaboration du résultat.

Ce ne sera pas un tiers ; juge ou arbitre qui prendra la décision pour vous. L’accord de médiation doit recueillir l’accord de l’ensemble des acteurs.

– De cette liberté découlent des solutions qui sont généralement plus durables puisqu’elles n’ont pas été imposées mais librement décidées par les parties. L’humain à plus facilement tendance à respecter ce qu’il a volontairement voulu.

– En outre, un accord conclu lors d’une médiation menée par un médiateur agréé par la Commission fédérale de médiation pourra être homologué par les tribunaux possède les mêmes effets qu’un jugement.

Des sanctions envers la partie qui romprait l’accord peuvent même être intégrées dans l’accord.

– Les solutions trouvées par les médiés peuvent être qualifiées de « sur-mesure ».

Pour autant qu’il ne soit pas contraire à l’ordre public, aux bonnes mœurs ou en contradiction avec le meilleur intérêt des enfants, dans le cadre d’une médiation familiale, l’accord de médiation permet d’élaborer des solutions plus adéquates aux intérêts de chacun que celles qu’un juge pourrait imposer.

– La médiation permet, si telle est la volonté des parties, de protéger le lien relationnel.

Contrairement à une procédure judiciaire classique où, pour gagner, il faut « démolir » l’autre et vis versa, la médiation a pour volonté de maintenir le dialogue et, dans la mesure du possible, la relation. Et si la relation n’est plus possible de veiller à ce que la séparation se passe de manière « propre ».

Dans une relation de travail ou une relation commerciale, on peut être en grave désaccord avec le partenaire, ce n’est pour autant que l’on souhaite mettre un terme définitif à une relation généralement satisfaisante.

Dans un divorce, une séparation, ce n’est pas parce que l’on est en désamour et que l’on ne peut plus vivre ensemble que les enfants doivent être victimes d’une rupture relationnelle entre leurs parents.

– La confidentialité a, elle, déjà été évoquée à plusieurs reprises.

Enfin, la médiation n’est pas adaptée à tous les cas, en cas d’échec d’une solution pacifique, il est toujours possible de se tourner vers les Cours et Tribunaux.

Protocole de médiation

Le protocole est à comparer à un contrat entre les parties et le médiateur. Il déterminera l’ensemble des modalités de la médiation ainsi que, entre autre, la durée du processus.

Selon l’article 1731 §2 du Code judiciaire il contient :

1° le nom et le domicile des parties et de leurs conseils; *
2° le nom, la qualité et l’adresse du médiateur, et le cas échéant, la mention que le médiateur est agréé par la commission visée à l’article 1727;
3° le rappel du principe volontaire de la médiation;
4° un exposé succinct du différend;
5° le rappel du principe de la confidentialité des communications échangées dans le cours de la médiation;
6° le mode de fixation et le taux des honoraires du médiateur, ainsi que les modalités de leur paiement;
7° la date;
8° la signature des parties et du médiateur.

La signature du protocole suspend le cours de la prescription durant la médiation.

* si conseil il y a, bien entendu

Quand faire appel à une médiation ?

– Avant même la naissance du différend

– Pendant le conflit

– En cours de procédure

– Après une décision judiciaire ou arbitrale

Idéalement, le médiateur sera consulté dès la naissance du conflit, avant de passer à la phase judiciaire classique.

Qui choisit le médiateur ?

– le médiateur est librement choisi par les parties ou par un tiers à qui ils se seront adressés ensemble.

– du fait de sa neutralité, le fait qu’une partie consulte un médiateur pour obtenir des informations sur le processus ne fera pas obstacle à ce que la médiation soit organisée par ce médiateur.

Qui peut proposer la médiation ?

Il est recensé deux types de médiations :

La médiation volontaire et la médiation judiciaire.

Dans la médiation volontaire, chacune des parties, chacun des acteurs, peut proposer une médiation aux autres parties.

Ceci avant, pendant ou après qu’une procédure ait été entamée.

Les parties choisissent le médiateur de commun accord. Elles pourraient également charger un tiers neutre de ce choix.

Si une des parties prend seule l’initiative de la médiation, elle peut simplement la proposer par courrier ou verbalement à l’autre partie.

D’expérience, c’est la meilleure voie. Elle implique la reconnaissance de l’existence d’un problème et la volonté d’y apporter une fin pacifique.

Il est également possible de procéder par l’envoi d’un courrier recommandé.

Celui-ci a deux effets, si le courrier exprime la réclamation d’un droit, ce courrier recommandé aura valeur de mise en demeure. D’autre part, la proposition suspend le cours de la prescription.

Avantage du courrier recommandé ; par son caractère formel, il sous entend que si un accord amiable ne peut être trouvé, une procédure pourra être entamée.

Dans la médiation judiciaire, presque tous les Juges peuvent, à la demande des parties ou de leur propre initiative – mais avec l’accord des parties – ordonner une médiation tant que la cause n’a pas été prise en délibéré (le délibéré est le moment où le Juge, après avoir entendu les parties et/ou leurs conseils se retirent pour réfléchir et élaborer son jugement).

Rôle de l’avocat dans le processus de médiation ?

L’avocat est le bienvenu au cours du processus de médiation, avant et y compris lors de la séance de médiation.

La communication entre avocat et médiateur est même souvent un atout pour les parties.

Pour ma part, je n’hésite pas à recourir aux avis judicieux de Me WILLEMS si un point juridique pose question lors de la rédaction d’un accord.

Si les avis juridiques des conseils sont toujours utiles et même appréciés, la présence des avocats n’est, par contre, pas requise dans le cadre des séances de médiation familiale.

Si la médiation n’aboutit pas ?

Échec partiel ou total. Bien que la médiation aboutisse dans une grande majorité de cas, il est parfois possible qu’elle n’aboutisse que sur un accord partiel.

De même, suite à une absence de volonté ou de la mauvaise foi d’une des parties, de positions inflexibles, etc., la médiation pourrait échouer totalement.

Le médiateur peut également, s’il estime que les conditions indispensables à la tenue de la médiation ne sont plus remplies, décider de mettre un terme à la médiation.

Dans ce cas, chacune des parties est libre de recourir ou de poursuivre une procédure classique déjà entamée devant les tribunaux.

La loi prévoit que « chacune des parties peut, à tout moment, mettre fin à la médiation, sans que cela puisse lui porter préjudice ».

Ainsi, il doit être rappelé que les concessions admises, les éléments transmis et les pièces produites dans le cadre de la médiation demeureront totalement confidentiels. Ne pourront jamais être utilisées dans le cadre de la procédure judiciaire classique.

Enfin, le médiateur ne pourra être amené à témoigner sur les éléments fournis par les parties au cours de la médiation.